近日，常熟市市场监管局执法人员至A药店进行现场检查，发现该店货架上有2盒待售西洋参片（50g盒装）标签不规范。经查明，该店于年9月19日从B公司购进15盒西洋参片置于店内保健食品柜台对外销售。
上述产品标签上有如下字样：
“性味与归经：甘、微苦，凉。归心、肺、肾经。”
“功能与主治：补气养阴、清热生津。用于气虚阴亏，虚热烦倦，咳喘痰血，内热消渴，口燥咽干。”
“用法与用量：3-6克，另煎兑服（或遵医嘱）。”
执法人员继续追查B公司，发现该公司经营场所有预先加工并包装好的西洋参片，外观标签信息与在A药店发现的西洋参片相同。经查，该公司在未取得生产许可的情况下，将采购的西洋参（整枝），经过烘干、切片等工艺，定量包装销售。
当事人A药店库存货值及可查实的销售金额合计元，总获利73元。
假药还是伪劣食品？
对A药店所经营的该款产品的法律定性，执法人员有两种不同观点。
观点一：该款商品标注“功能与主治”、“用法与用量”，且流入零售药店，因此该款商品应认定为药品。A药店涉嫌未从具有药品经营资格的企业购进药品，B公司涉嫌无证生产中药饮片。
观点二：该款商品应属于食品，标签中宣传疾病治疗功效，违反了《食品安全法》相关规定。B公司涉嫌无证生产预包装食品且标签宣传疾病治疗功能，应适用《食品安全法》处理。
如依据观点一，根据新版《药品管理法》，对无证生产药品行为，罚款金额达货值金额的15-30倍，货值金额不足10万元的以10万元计，即最低罚款万元。
如依据观点二，根据《食品安全法》第一百二十二条规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，货值金额不足一万元的，处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。
由此可见，劣药的罚款金额要远远高于伪劣食品。
在给该款商品定性之前，我们先来梳理几个基本概念。
概念一：我们常说的“传统中药材”是什么？
传统中药材，大致可以分为两大类：
一类是《中国药典》收录的中药材和中药饮片，这类中药材是有法定标准的，也可以认为是有资格被赋予药品身份的。
还有一类是大量民间习用但未纳入国家和地方标准管理的民间中草药。在我国有记载的种药材资源中，《中国药典》年版（一部）中仅收载种。由此可见，有大量的民间习用中草药是没有被赋予药品身份的。
概念二：经营传统中药材是否一定要有《药品经营许可证》？
国务院法制办公室对北京市人民政府法制办公室《关于在非药品柜台销售滋补保健类中药材有关法律适用问题的请示》的答复（国法函﹝）59号）中明确，“在商场、超市等非药品经营单位销售尚未实行批准文号管理的人参、鹿茸等滋补保健类中药材的，不需要领取《药品经营许可证》”。
由此可知，不论经营的品种是否被《中国药典》收录，如果属于传统滋补保健中药材，并不需要办理许可，即非药品单位是可以经营滋补保健中药材的。
概念三：不需要有《药品经营许可证》就说明滋补保健中药材都是非药品吗？
这种观点是错误的。以最常见的滋补类中药材冬虫夏草为例，其法律属性应属于中药材无疑。原因如下：冬虫夏草系《中华药典》列明的中药材，且不是药食两用物质。由此可见，常见传统滋补类中药材不代表都是安全可靠的，不代表都可以按照药食同源来管理。
西洋参到底是不是药食同源物质？
根据《食品生产许可证审查细则》，可以发现，西洋参并不属于普通食品分类。
年国家卫健委曾发布征求意见函，拟将党参、肉苁蓉、铁皮石斛、西洋参、黄芪、灵芝、天麻、山茱萸、杜仲叶等9种物质按照食药物质管理。
年1月，国家卫健委、国家市场监督管理总局发布《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》，其中明确，“需由地方提出试点方案，包括试点的食药物质种类、风险监测计划和配套监管措施等，报请省级人民政府同意后，报国家卫生健康委与国家市场监管总局核定。试点生产经营需严格按照试点方案进行，强化事中事后监管。国家卫生健康委将会同国家市场监管总局，根据试点情况，研究适时将相关物质纳入食药物质目录管理。”
由此可见，至今西洋参仍未被纳入药食同源物质目录。
此外，根据《中华人民共和国广告法》第十七条规定：除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。
综上可以得出结论，本案例中的西洋参产品，由于标注了“功能与主治”、“用法与用量”，且流入药品经营企业，理应按中药饮片来处理。那么，B公司无证生产该类产品后主要销往药店，带有明显的主观故意，涉嫌未经批准擅自生产中药饮片，将面临最低万元的罚款。
小贴士：药食同源
“药食同源”是指，许多食物即药物，它们之间并无绝对的分界线，因此，既可以申请药品批准文号，也可申请保健食品批准文号，还可申请作为普通食品生产。
多重身份下，也给了不良商家较大的可操作空间。
根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定：生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布。”
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本文编辑：佚名
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